论 “效率违约”—以一物数卖为例
2012-10-08 11:01
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论 “效率违约”—以一物数卖为例
【论文提要】在当前市场经济的背景下，“理性人”被定位为追求利益最大化的“经济人”。传统的“一物数卖”问题逐渐被人们以经济学的角度重新思考。其中影响甚大的就是英美法系经济分析法学派提出的“效率违约”理论。其主张以追求社会利益和效率最大化的价值目标替代传统合同法追求诚信和交易安全的价值目标，对违约问题在经济分析中重新进行法律定位。英美法系经济分析学派通过对违约行为的经济成本分析，提出了“效率违约”理论。在长时期的理论完善过程中，“效率违约”具备了丰富的内涵，开创了一种新的法律经济学的分析思路。并逐步超越了合同法中的一般违约范围，成为一种根植于西方社会伦理观念上的法律理念，近几十年来，大陆法系国家也开始针对是否引用“效率违约”理论进行讨论。本文在对“效率违约”理论进行分析和批判的基础上，试图在这一理论的视角下对现行法律制度下的“一物数卖”问题重新思考。全文共计8816字。
选题背景及意义
在市场经济中，人作为“经济人”，其本性在于追求自我利益最大化，以此种理性主体假设作为出发点，衍生出一系列市场经济的模式和理念。在英美法系法律分析学派眼中，“效率违约”理论的提出，阐释了一种新的解决法律纠纷的思路——即从追求效率和利益最大化的角度出发来设计法律制度，使法律制度在规范人们行为的同时，能够节省社会成本、增加社会利益。这是一种全新的思维。
而“一物数卖”行为，作为市场经济中的一个必然现象，成为了“效率违约”理论分析的一个典型情形。
因此，本文旨在在对效率违约理论进行简单阐述的基础上，通过从法律角度和经济分析角度分别对“一物数卖”问题分析，在对比中，探讨如何在“一物数卖”中平衡出卖人、买受人和第三人三者之间的权利和利益关系。进而进一步分析“效率违约”理论所具有的创新意义和所存在的缺陷。
二、“效率违约”理论
在市场经济大发展的背景下，英美法系经济分析学派通过对违约行为的经济成本分析，提出了“效率违约”理论。在长时期的理论完善过程中，“效率违约”具备了丰富的内涵，开创了一种新的法律经济学的分析思路。并逐步超越了合同法中的一般违约范围，成为一种根植于西方社会伦理观念上的法律理念。
近几十年来，大陆法系国家也开始针对是否引用“效率违约”理论进行讨论。我国是由1987叶林教授在论述合同责任形式时首次提及了“效率违约”理论。[1]此后，学者们开始在并不丰富的外文资料基础上对“效率违约”进行介绍性和探讨性的论述。
由于“效率违约”理论内涵的丰富，以及国内学者对其体系性的介绍和论述，本文仅对“效率违约”理论的概念和理论基础进行简单介绍。
(1)法律与道德分离论
美国著名法学家霍姆斯（O.W.Holmes）对“效率违约”理论进行了初步阐释。他在《法律的道路》（‘The Path Of Law’）中写道：“在普通法上遵守契约的义务只是一种预测:如果你不遵守,就必须支付损害赔偿—除此之外别无其他”。由此，他认为道德和法律的混淆在合同法中最为严重，合同当事人并不在道德上负有一种履约的义务。
在主张道德与法律分离的基础上，违约行为的理念从传统的合同法理念的非法性中脱离出来。
（2）契约选择理论
1881年，他在将道德性排除出法律中后，又提出了契约选择理论。在其发表的《普通法》（‘The Common Law’）中，提出：“在普通法上，合同一方当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，因此他有选择违约的自由。”
在主张当事人可以自由选择是否违约的前提下，霍姆斯强调的是自身利益最大化的价值选择，认为违约行为是当事人的一种权利，而非违法行为。同时，霍姆斯强调违约责任更具有的是补偿性而非赔偿性，损害赔偿的方式比实际履行的方式更为合理。
由此，通过阐述违约行为并非“非法性”行为的同时，还能够促进违约一方当事人利益最大化，霍姆斯完成了“效率违约”理论的初步建立。
（1）科斯定理
诺贝尔经济学奖的获得者科斯（Ronald Harry Coase），在1960年《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）中，从交易成本的角度提出了著名的“科斯定理”。科斯定理的核心是：一，如果交易成本等于零，法定权利（即产权）的初始配置并不影响效率；二，如果交易成本存在，法律对权利的初始界定和责任分配对人们是否继续交易和如何交易将产生决定性作用。
科斯定理的提出，使得“效率违约”理论进一步深化，开始探讨以怎样的法律规制违约行为，从而实现资源的优化配置这个问题。
（2）“帕累托改进”
在科斯定理所提出的如何实现资源优化配置的这个问题上，经济分析法学派又找到了一个理论合理性的证明——“帕累托改进”原理(Pareto Superior)：“通过获利者对损失者进行补偿而使得世界上至少有一个人的境况改善了而无人因此而情况变得更糟[2]”。
通过具体的法律经济分析，经济分析法学派证明了损害赔偿的违约责任方式比实际履行的方式更为经济。同时，证明了“效率违约”理论可以达到“帕累托优势”，从而达到社会利益最大化的目标。这点的分析在下文会详细论述。
3.波斯纳理论——“效率违约”理论的形成
经过了前两个阶段理论的发展，美国著名法官理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner）在继承霍姆斯理论和科斯定理的适用的基础上，进一步发展了“效率违约”理论。他在《法律的经济分析》（‘Economic Analysis of law’）中写道：“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超出他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。并且存在这种激励是应该的。[3]”这段文字成为对效率违约理论的一个经典表述。
波斯纳的发展在于：一，在理论的合理性基础上，他选择了以帕累托优势理论代替霍姆斯提出的道德与法律分离理论，使“效率违约”理论在现实经济社会中更具有实质合理性；二，在理论价值的选择上，他超出了霍姆斯契约选择理论强调自身利益最大化的局限，更强调“效率违约”理论在实现社会财富最大化目标中的作用。
至此，“效率违约”理论的理论基础，在违约行为并不具有“非法性”，以及能够促进社会财富最大化这两方面论证上最终形成了。
（二）“效率违约”的分类
在“效率违约”中，有两种情形的发生导致违约比履约带来的效率更大：其一，发生一定事件使得履约的成本比违约的成本更大；其二，发生一定事件使违约得到的收益比履约得到的收益更大。其中第第二种情形在英美效率违约理论中被称为转售型效率违约(the Resale paradigm)，就是平时所说的“一物数卖”现象，下文将详细分析这种情形。
三、“一物数卖”下的“效率违约”分析
“一物数卖”下的“效率违约”即上文所介绍的转售型效率违约(the Resale paradigm)，是“效率违约”的一种具体情形。下文将对这种情形进行具体法律和经济分析。
（一） “一物数卖”下“效率违约”的法律经济分析
1.假设一个案例：
甲2005年时以80万购买一栋房产。后于2008年因工作调配想要出卖这栋房产。乙得知后认为该房现在应该值110万，遂与甲协商签订一份房屋买卖协议，约定乙于2008年6月30日向甲支付100万元购房款后即可先行入住该房，甲收到房款后1个月内与乙办理房屋变更登记。乙在入住房屋后，对房屋进行了装修，花费5万元；又由于房产的位置较远，为了工作方便购买了一辆汽车，花费8万元。乙支付房款后第10天，丙得知此事，预计该房在奥运会后房价会上涨到140万，遂与甲商谈以120万的价格购买此房，并与甲办理了房屋变更登记。乙得知后遂将甲、丙告上法庭。
2.案例的法律经济分析
这是一种“一物数卖”在现实生活中的典型情形。
这里的分析思路是这样的：首先，从经济分析的角度，通过从各个当事人的视角进行利益衡量，使其做出符合其经济利益的理性选择。其次，在当事人做出理性选择的结果基础上，讨论每一种法律规制对当事人之间利益的影响。
因此，这里存在两个假设：一、假设这个案例中的三方当事人都是追求自身利益最大化的“经济人”，其并不考虑他方的利益和收益，也不考虑社会的总收益。二，假设在发生前述案例时，法律对这种行为未做出任何规定，即相当于在法律空白的领域进行讨论。
（1）法律不规定任何补救措施
在这种情况下，甲会将房屋卖给丙。乙因为丙所出的房价120万高于其对房屋价值的预期110万，不会再向丙去购买房屋。丙取得房屋所有权。
此时，甲取得120万房款，其收益是120万减去2005年购房款80万，既40万；乙什么也没有取得；丙取得房屋所有权，其收益为其预期的房价140万减去支付的房款120万，既20万。
此种情况下，甲是最大利益者。这时当事人之间的总收益为60万。
（2）法律规定要求出卖方实际履行作为补救措施
在这种情况下，甲将房屋卖给丙后，丙并不能取得所有权，因为乙可以要求甲实际履行，即将房屋出卖给乙。而丙如果想要取得房屋只有从乙处再以120万购买。
此时，甲得到房款100万，其收益为100万减去其2005年购房款80万，即20万；乙先向甲支付了100万元房款，后丙又向其支付了120万元购房款，其收益为后来收到的120万减去先前支付的100万，即20万；丙取得了房屋所有权，其收益为其预期的房价140万减去支付的房款120万，既20万。
此种情况下，乙是最大利益者，因为其得到了甲本因可以得到的出卖房屋的收益。这时当事人之间的总收益为60万元。
（3）法律规定要求出卖方以损害赔偿作为补救措施
在这种情况下，甲会将房屋卖给丙，同时赔偿乙的预期利益损失。乙得到甲的赔偿。丙取得房屋所有权。
此时，甲得到丙120万的购房款，同时赔偿乙对于购房的预期收益即乙预期的房价110万减去购房款100万，即10万元，其收益为120万元减去10万元赔偿款再减去其2005年购房款80万元，等于30万；乙虽没有得到房屋所有权，但是得到了其购房的预期利益110万减100万，即10万元，因而其收益为10万元；丙取得了房屋所有权，其收益为其预期的房价140万减去支付的房款120万，既20万。
此种情况下，甲乙丙三方都取得了收益。这时当事人之间的总收益为60万元。
3.评析
从上述的法律经济分析中可以看出，在三种情况下任何一种补救方式在分配该房产时都会产生效率激励，即最终三方当事人得到的总收益是相同的——都是60万。由此可见，法律规定的特定补救措施只会影响交易的方式和利润在不同当事人之间的分配，而并不会影响效率。正如上文所述科斯定义中的第一层含义：如果交易成本等于零，法定权利（即产权）的初始配置并不影响效率。
但是，上述分析忽略了一点，在市场交易中是存在交易成本的。美国罗伯特D考特(Robert D．Cooter)教授在《法和经济学》（‘Law and Economics’）中提出，在市场交易中交易成本包括:一、搜寻成本;二、讨价还价成本;三、执行成本[4]。因而，在第二种情况下，房屋经历了两次交易——从甲卖给乙，再从乙转让给丙；而在第三种情况下，房屋只经历了一次交易——即从甲到丙。
此时，法律经济分析学派在科斯定理的第二层含义基础上，从这多出的一次交易中指出，通过规定违约一方可以以损害赔偿的方式而非实际履行的方式完成交易，使得在取得同样的总收益的效果基础上，节省了市场交易的成本，使交易更有“效率”。在“效率违约”的含义中，法律经济分析学派强调，出卖人虽仅仅是从自身利益得失的考虑出发，却在使自身效益最大化的同时，也达到了社会效益的最大化。
这就是“一物数卖”下的“效率违约”的法律经济含义。
（二） “一物数卖”下“效率违约”构成的主要因素
“效率违约”的认定不同于传统的法律概念的认定，构成其的主要因素中会融入一些经济上的要件。本文在上述法律经济分析的基础上，借鉴王利明教授和其他中国学者的观点，对“一物数卖”下“效率违约”构成的主要因素进行初步分析。
1.标的物
“效率违约”时“一物数卖”合同的标的物并不限于种类物。其标的物往往既可以是种类物（如某种机器零件等买卖中），也可以是特定物（如在不动产买卖中）。在“一物数卖”中，往往合同标的物是特定物的情形更为多见，因为在这时才存在法律考虑是否要求违约方实际履行的情况。
同时，也可以看出，这里的标的物也是既可以为动产，也可以为不动产。
2.违约动机
在“一物数卖”的“效率违约”情形下，出卖方是否违约并不考虑其是否是故意或者非故意，也不考虑其违约是否为恶意或者为善意，即这些主观上的动机都不会影响其出于自身经济考虑的初衷而做出违约行为的性质。
3.违约目的
即出卖方违约的收益大于向买受方履约的收益。这是出卖方违约的首要动机，也是违约的“效率”的出发点。
在效率违约的一般情形中，当事人在俩种情况下可能会选择违约：一，客观实际情况发生了变化导致允诺方履行合同的成本大大增加，致使其因不履行合同而向对方支的损害赔偿额小于其向对方履行合同而带来的成本损失；二，合同签订后，当事人收到了条件更好的要约。在这两种情形中，“一物数卖”一般只存在于第二种情况，因而出卖人选择违约往往是因为有人提出更高的价格来购买该标的物。
4.违约责任方式
出卖人在违约后，在法律上应允许其以损害赔偿的方式代替实际履行的方式。
在英美法律制度中，对当事人违约后的责任通常是以损害赔偿方式为主，即认为只要违约方有能力在金钱赔偿上弥补守约方受到的损失，就没有必要采取实际履行的方式作为违约责任。这种价值观也符合霍姆斯契约选择理论中强调违约责任仅具有补偿性的主张。
如果法律选择以实际履行作为违约责任的方式，则出卖人在将标的物卖给第三人后，尤其是在标的物为特定物的情形下，第一买受人可以通过请求实际履行从而在实际上“撤销”第三人取得标的物所有权的行为，使得“效率违约”理论在现实中就根本不能在实现。因而以损害赔偿作为违约方式是“效率违约”的法律前提。
5.赔偿范围
出卖人违约取得的收益应大于对守约方应当赔偿的数额，否则这种违约对于出卖人还是不利的，不会产生“效率”。
这一点包含两层含义：一，出卖方违约赔偿的范围应当能够确定。由于第一买受人与出卖人之间的合同已经成立，这时候出卖人违约赔偿的应该是买受人的履行利益，即当合同最终履行时买受方期待得到的利益。但是，这种履行利益的范围是出卖方在“违约前”应该能够明确预见的，即采取“合理预见”标准——对由于出卖方违约造成的实际利益损失和间接利益损失予以补救，只要这些损失既满足可预见性标准，又与违约行为具备必然因果关系。二，违约赔偿的数额应小于出卖人违约取得的收益，否则对于出卖人而言就不存在“利益”了。
（1）促进社会利益最大化的缺陷
在前述“效率违约”法律经济分析中，以损害赔偿作为违约责任的违约行为发生时，不但能够保持当事人之间总收益不变，同时还能减少一次交易行为产生的成本，从而带来“效率”，促进了这次交易中社会利益的最大化。
但是，“效率违约”并不能达到社会利益最大化的目标。
首先，上述的第三种情况比第二种情况少的那一次交易——即乙再向丙转让房屋的这次交易中，在丙同样取得标的物所有权的结果下，实际上只节省了丙再向乙取得房屋的“执行成本”，而对于丙而言，“搜寻成本”和“讨价还价”成本都没有节省。其次，在第三种情况下，虽然节约了“执行成本”，但是增加了其他成本。如鉴定损失的成本；协商赔偿的成本；诉讼成本等等。这些成本在现实中往往也是存在的并且也可能数额较大。
因此，如果上述增加的成本大于节省的“执行成本”，采用赔偿损失的救济方式就不能够节约社会成本，使效率违约从社会整体角度上来说真正产生效率。由此可见，“效率违约”理论在成本的法律经济分析中本身就是有缺陷的，在“效率”的出发点就是错误的。
（2）法律与道德分离论的缺陷
在前述法律与道德分离论中，强调“违约是否道德，不能笼统论之，应根据违约人的主观目的及违约的客观后果进行判断”[5]，法律己经从“单纯惩恶扬善的工具”变成了一种“合理划分商业风险的手段”[6]。
作为以追逐利润为本位的市场经济体制的产物，法律与道德分离的这种主张是可以理解的。但是，法律从来就不曾也不能与道德分离。
首先，从社会价值观的角度出发，诚信，无论是在西方社会还是中国古代社会，都是人类社会自古至今一切社会制度的伦理基础，只不过双方存在的形式不同罢了。正如古代西方的道德楷模，苏格拉底所言：“任何人都必须信守诺言，这是一般的道德原则”。
第二，从大陆法系法理学的角度出发，诚信原则与公平正义是法律的根本价值追求。自然法学派认为法律与道德相统一，自不待言。“即便是主张法律与道德严格分离的实证主义法学派，其实也是承道德(伦理)之于法律的先在性或基础性的”[7]。脱离了道德追求，法律是无从产生的。
第三，从市场经济交易发展的角度出发，将合同视为 “风险的分配工具”并不能否认道德与市场交易的关系。在市场交易中，任何经济主体在做出经济行为时，都会预先进行利益衡量和筹划，这使得市场行为在一定程度上是建立在交易的安全与稳定的基础上的。“效率违约”本身在利益和市场稳定的选择中偏向了前者，又排除了法律中的道德规范因素，使得这样的法律规则如何保障市场的稳定和发展呢。
综上所述，强调法律与道德的不可分离，也是本文最终结论的根本出发点。无论“效率违约”理论通过什么样的方式试图证明市场行为可以忽视道德的存在，这种价值观在承担着道德与公平责任的法律“身上”，都是不能成立的。
（1）违约责任仅具有“补偿性”理论的缺陷
对于违约责任，主要存在实际履行和损害赔偿两种方式。其中，大陆法系由于传统合同法强调合同目的的最终实现，主要以实际履行作为违约责任方式；而英美法系由于资本主义体制和价值观上，强调金钱赔偿一方面可以补偿守约方的损失，另一方面由于金钱本身所具有的一般等价物地位，通过赔偿赋予了受赔偿一方接受赔偿后进一步交易的自由选择可能。
从不同的价值偏向出发，违约责任会具有不同的价值功能。但在市场交易发展和传统道德规制混合中，对于促进交易这个合同法一般原则要进行充分解释。一方面要注重市场交易的灵活性和资源的市场分配机制，另一方面也要注重保障交易的安全和促进合同目的的实现。而这两者之间总是存在着一个平衡点，这个平衡点使得违约责任不会是单纯的仅具有“补偿性”一种功能。
（2）期待利益损害赔偿可预见性的缺陷
如果要实现“效率违约”，其中一个重要前提就是守约方受到的期待利益损害赔偿范围是可以在违约前确定的，即是可以预见的。而这个前提是建立在出卖人一方拥有完全的市场信息并在“一物数卖”中占据主要地位的假设上的。而在现实中，即使出卖方在交易中占据了主导地位，但是让出卖方完全掌握市场信息也是不可能的。这使得出卖方在违约前全面权衡自己违约的收益和赔偿的数额这种假设在现实中也是不太容易实现的。
（3）损害赔偿可以完全赔偿守约方预期利益假设的缺陷
效率违约理论其中一点建立在，假设守约方在合同得到履行时和获得期待利益赔偿时，所处的状况是相同的。然而，守约方的一方的期待利益通常并不能得到完全赔偿。
首先，如前所述，守约方一方的期待利益受到“可预见性”理论的限制，守约方受到违约行为造成的“不可预见”的损失是得不到赔偿的，而这种“不可预见”的损失如果交易能够顺利履行没有发生违约情况也是不会发生的。因此，这种先入为主的赔偿观忽略了守约方本应享有的安全交易的利益。其次，违约行为本身就会造成一些时间成本、商谈成本、诉讼成本以及履约成本等额外成本，而这些成本都不属于当事人的预期利益，因此是不能得到赔偿的。这些成本在“效率违约”中被忽视了。
守约方如果得不到完全的期待利益，那么这种违约的行为就达不到“效率违约”中所言的“效率”，并且这种所谓的“效率”还是在牺牲公平的代价下得到的。
四、结论
“效率违约”理论作为英美法系的一项法律制度，是根植在英美国家的社会环境中的。在为解决科斯定理所提出的如何更好的制定法律制度以节约成本这个问题上，它提出了一种新的法律思维：在权衡当事人之间权利义务关系时，在传统的公平正义的价值观之外，也应该从经济学的角度考虑法律制度如何促进社会经济的发展。无论“效率违约”理论本身是否存在理论缺陷或者是否符合于大陆法系法律制度，这种全新的法律思维是大陆法系国家应该学习和借鉴的。
在两大法系不同法律理念和法律制度相互融合的这个大趋势下，“效率”与“公平”一直是一个探讨的核心问题。虽然从未得到也不会得到最后解决，但是对这一问题的探讨的过程就说明了法律制度在不断随着社会现实而变化发展，人类社会也在这一过程中不断进步。
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